► TRASFERIMENTO DEI PATRIMONI IMMOBILIARI

Il trasferimento dei patrimoni immobiliari può avvenire non solo per mezzo della cessione, bensì anche attraverso operazioni di finanza straordinaria che interessano l’azienda della quale fanno parte gli immobili (cessione e conferimento) o la società stessa (scissione o fusione).

Si esaminano i principali tratti di tali operazioni, con particolare riferimento alla situazione delle società immobiliari.

► CESSIONE D’AZIENDA

1.Nozione di azienda

La nozione di “azienda” non trova nel diritto tributario un’autonoma disciplina. Essa è invece desunta dalla disciplina civilistica e, in particolare, dall’art. 2555 c.c., che la definisce come il complesso dei beni organizzati dall’imprenditore per l’esercizio dell’impresa.

L’azienda è “universitas” di beni materiali, immateriali e di rapporti giuridico-economici suscettibili di consentire l’esercizio dell’attività di impresa e non i singoli beni che compongono l’azienda stessa” (CM 19.12.97 n. 320/E, § 1.2.2 e circ. Agenzia delle Entrate 25.9.2008 n. 57).

1.1Cessione di singoli immobili

Quando viene ceduto (o conferito) un singolo immobile, in linea generale, non si ricade in una cessione (o conferimento) d’azienda.

Nella pratica, tuttavia, non è sempre agevole discernere quando la cessione di un immobile, integrata con la cessione di alcuni elementi accessori, possa configurare o meno cessione d’azienda.

Con specifico riferimento al contratto d’affitto (ma gli stessi principi sembrano applicabili alla cessione), la sentenza della Corte di Cassazione 17.4.96 n. 3627 ha affermato che:

• si ha locazione (ovvero cessione) di azienda quando oggetto del contratto è un complesso unitario di beni, in quanto organizzati per la produzione di beni e servizi in modo che anche “l’immobile si trova in una situazione di interdipendenza e complementarietà con gli altri beni”;

• si ha locazione (ovvero cessione) di immobile quando questo abbia una funzione che è prevalente rispetto ad altri eventuali beni che abbiano carattere accessorio e non siano collegati fra di loro da un vincolo che li unifichi ai fini produttivi;

• si ha locazione (ovvero cessione) di cose produttive quando i beni non sono organizzati in un complesso unitario finalizzato alla produzione.

Aziende alberghiere

Con riferimento al caso dell’azienda alberghiera, la stessa Corte di Cassazione, con sentenza 2.3.84 n. 1498, ha precisato che:

• si ha affitto (cessione) di azienda quando l’immobile è uno dei beni aziendali in rapporto di interdipendenza e complementarietà con gli altri elementi, non rilevando che l’azienda non sia ancora in grado di funzionare;

• si ha affitto (cessione) di immobile adibito ad attività alberghiera quando l’immobile conserva la natura di cosa principale, assorbendo gli altri elementi, che assumono carattere di accessorietà in quanto, anche se non sono legati all’immobile al punto da perdere la propria individualità economica, vi sono funzionalmente collegati in posizione di subordinazione e coordinazione.

La Corte ha ulteriormente rilevato che accertare se, nel caso concreto, ricorra l’una o l’altra figura (cessione/affitto di immobile ovvero di azienda) rientra nei compiti del giudice di merito, il quale deve:

• interpretare la comune intenzione dei contraenti;

• verificare l’obiettiva consistenza dei beni dedotti in contratto.

La stessa impostazione è replicata da Cass. 16.4.2010 n. 9163. Con la sentenza 13.5.2009 n. 10966, la Cassazione ha stabilito che non si configura azienda nel momento in cui la pluralità di beni (nella fattispecie, beni di un’azienda alberghiera acquisiti in sede di esecuzione forzata) non sia più dotata del requisito dell’organizzazione produttiva, anche alla luce della immediata rivendita pezzo per pezzo dei beni stessi da parte dell’acquirente.

Analogamente, Cass. 30.1.2007 n. 1913: la cessione di azienda non è configurabile nell’ipotesi in cui il contratto abbia riguardato un complesso immobiliare assemblato e coordinato “ex post” dall’acquirente con i fattori occorrenti per elevare il compendio così costituito al rango di azienda, che in quanto tale non esisteva prima del trasferimento (nel caso di un complesso immobiliare già adibito ad albergo, non è sufficiente la circostanza che l’acquirente, albergatore di professione, abbia successivamente provveduto a ricostituire l’azienda dismessa dal venditore, acquistando in tempi diversi e da altri soggetti i beni strumentali, ad es. arredi, attrezzature, impianti e servizi, destinati all’esercizio di quell’attività).

Immobili strumentali

La nota DRE Lombardia n. 13284/98 ha esaminato il caso della cessione di un immobile classificato nella categoria D/8 destinato a sede di una banca, munito di cablatura, di centralina telefonica, di sistema modem centralizzato e di computer.

Secondo la Direzione, la fattispecie prospettata configura una cessione di beni aziendali in quanto, “pur investendo una pluralità di beni, li considera nella loro individualità e specificità e non nella loro funzione unitaria e strumentale in ragione del fine economico”.

1.2Esclusione di beni immobili

Nella prassi, può accadere di escludere dalla cessione dell’azienda gli immobili strumentali. In questo modo, la società cedente si trasforma, in senso economico, in società immobiliare, locando - eventualmente al cessionario dell’azienda - gli immobili strumentali.

Con riferimento all’imposizione indiretta si ammette la sussistenza di una cessione di azienda, anche se i contraenti escludono dal contratto determinati beni aziendali, purché risulti che le parti hanno inteso trasferire non una somma di beni, bensì un complesso organico unitariamente considerato (Cass. 25.1.2002 n. 897).

2.Regime ai fini delle imposte sui redditi

Il regime della cessione d’azienda ai fini delle imposte sui redditi non si discosta, nei suoi tratti di fondo, da quello della cessione di beni singolarmente considerati, essendo prevista in entrambi i casi l’imposizione ordinaria sulle plusvalenze. Le due fattispecie presentano, invece, caratteri divergenti in particolari casistiche, legate:

• alla natura giuridica del soggetto cedente (per i soli imprenditori individuali, infatti, è possibile accedere al regime della tassazione separata per le plusvalenze relative alle aziende);

• alle modalità di trasferimento dei patrimoni (i trasferimenti di aziende per successione o donazione possono, infatti, beneficiare di un apposito regime di neutralità).

2.1Effetti sul reddito d’impresa del cedente

Ai fini dell’imposizione diretta, la disciplina ordinaria della cessione d’azienda è fissata dall’art. 86 co. 2 del TUIR: concorrono alla formazione del reddito anche le plusvalenze delle aziende, compreso il valore di avviamento, realizzate unitariamente mediante cessione a titolo oneroso.

Parallelamente, le minusvalenze dei beni relativi all’impresa sono deducibili se sono realizzate ai sensi dell’art. 86 co. 1 lett. a) e b) (art. 101 co. 1 TUIR).

Pertanto, la cessione d’azienda a titolo oneroso può configurare in capo al cedente plusvalenze o minusvalenze fiscalmente rilevanti che devono essere calcolate con riferimento all’intera azienda, intesa come universalità di beni comprensiva dell’avviamento.

Assegnazione dell’azienda

L’unico punto di distinzione tra cessioni di azienda plusvalenti e minusvalenti si riferisce al caso delle minusvalenze che emergono in sede di assegnazione dell’azienda al socio, indeducibili ai sensi dell’art. 101 co. 1 del TUIR.

La norma prevede, infatti, che le minusvalenze siano deducibili se realizzate ai sensi dell’art. 86 co. 1 lett. a) e b) del TUIR, mentre l’assegnazione ai soci rientra nell’ambito della lett. c) della disposizione.

Si tratta di una differenza comune al caso dell’assegnazione dei singoli beni, le cui minusvalenze sono indeducibili al pari di quelle realizzate assegnando l’azienda.

2.2Nozione di cessione a titolo oneroso

Quanto agli atti idonei a determinare la plusvalenza, l’art. 86 co. 2 del TUIR richiama espressamente le “cessioni a titolo oneroso”.

L’ipotesi tipica di cessione a titolo oneroso è la compravendita.

Tuttavia, le disposizioni relative alle cessioni a titolo oneroso valgono anche per gli atti a titolo oneroso che importano costituzione o trasferimento di diritti reali di godimento e per i conferimenti in società (art. 9 co. 5 del TUIR).

Rientrano così nella nozione di cessione a titolo oneroso l’usufrutto di azienda, l’esecuzione coattiva, la permuta ed il conferimento, nonché la datio in solutum.

2.3Determinazione delle plusvalenze

Le plusvalenze realizzate mediante cessione a titolo oneroso di aziende sono costituite dalla differenza fra i seguenti importi (art. 86 co. 2 del TUIR):

• il corrispettivo o l’indennizzo conseguito, al netto degli oneri accessori di diretta imputazione;

• il costo non ammortizzato dell’azienda medesima.

La plusvalenza realizzata in caso di cessione d’azienda non deve essere riferita ai singoli beni che la compongono, ma deve essere determinata unitariamente, come differenza tra il prezzo di cessione dell’azienda ed il complesso dei valori netti fiscali che la costituiscono.

Ai fini pratici, nonché ai fini fiscali, è opportuno individuare i valori attribuiti alle singole componenti attive/passive dell’azienda ceduta. Tale procedura permette di evidenziare chiaramente:

• per il cedente, la plusvalenza o la minusvalenza sulle singole attività/passività;

• per il cessionario, il valore di carico fiscale, ai fini dei successivi ammortamenti e cessioni.

Contratti di leasing

Con riferimento ai contratti di leasing immobiliare in corso, la cessione d’azienda comporta che l’eventuale differenza tra il valore corrente del cespite ed il suo costo residuo, opportunamente attualizzato, per canoni di leasing e riscatto, concorrere a formare la plusvalenza unitaria.

Nell’ipotesi in cui il suddetto contratto venga ceduto a parte, si realizza invece una sopravvenienza attiva ai sensi dell’art. 88 del TUIR.

2.4Frazionamento della plusvalenza

La plusvalenza realizzata mediante la cessione a titolo oneroso dell’azienda concorre a formare il reddito (art. 86 co. 4 del TUIR):

• per l’intero ammontare nell’esercizio in cui è stata realizzata;

• ovvero, se l’azienda è stata posseduta per almeno 3 anni, in quote costanti nell’esercizio stesso e nei successivi, ma non oltre il quarto.

Calcolo del periodo di possesso

Il periodo di possesso deve essere determinato ai sensi dell’art. 2963 c.c. (computo dei termini di prescrizione):

• avendo riguardo al giorno in cui l’azienda (unitariamente considerata) è stata acquisita o l’impresa si è costituita;

• a prescindere dalla data di acquisto dei singoli beni che la formano (CM 320/97/E, § 1.2.2).

2.5Tassazione separata delle plusvalenze per gli imprenditori individuali

Per i soli imprenditori individuali, è prevista la tassazione separata per le plusvalenze realizzate mediante cessione a titolo oneroso di aziende possedute da più di 5 anni (art. 17 co. 1 lett. g) del TUIR).

La richiesta di applicazione di tassazione separata deve essere effettuata nella dichiarazione dei redditi relativa al periodo d’imposta al quale le plusvalenze sarebbero imputabili come componenti del reddito d’impresa.

L’accesso alla tassazione separata non è subordinato alla cessazione dell’esercizio d’impresa da parte dell’imprenditore. L’applicazione di tale criterio impositivo trova giustificazione nella formazione pluriennale dei redditi in esame.

Determinazione dell’imposta

In caso di tassazione separata, ai sensi dell’art. 21 co. 1 secondo periodo del TUIR, l’imposta è determinata applicando alla plusvalenza imponibile l’aliquota media corrispondente alla metà del reddito complessivo netto del contribuente nei due periodi di imposta antecedenti.

L’aliquota media deve essere determinata rapportando l’imposta del biennio (calcolata con le aliquote marginali in vigore nel periodo di realizzo) al reddito del biennio ridotto della metà.

2.6Trasferimento d’azienda a titolo gratuito

Il trasferimento gratuito per causa di morte o per atto gratuito dell’azienda non costituisce realizzo di plusvalenze, a condizione che l’azienda sia assunta ai medesimi valori fiscalmente riconosciuti nei confronti del dante causa (art. 58 co. 1 del TUIR).

La disciplina in esame non richiede:

• né che il beneficiario sia un familiare;

• né che vi sia una prosecuzione dell’attività dell’impresa.

In altri termini, il trasferimento d’aziendamortis causa o per atto gratuito è sempre fiscalmente neutro, a prescindere dalla natura del beneficiario - che potrebbe essere anche un estraneo al nucleo familiare - e dalla prosecuzione dell’attività.

Successiva cessione dell’azienda

Costituisce realizzo di plusvalenze imponibili il reddito derivante dalla successiva vendita, anche parziale, dell’azienda.

Qualora i beneficiari non abbiano esercitato attività d’impresa, le plusvalenze, determinate in base all’art. 86 del TUIR, sono attratte a tassazione come redditi diversi ex art. 67 del TUIR.

► CONFERIMENTO D’AZIENDA

Dal punto di vista fiscale, le disposizioni relative alle cessioni a titolo oneroso valgono anche per i conferimenti in società (art. 9 co. 5 del TUIR).

In linea di principio, quindi, quando viene conferito un bene immobile in società, la norma fiscale riconosce al conferimento natura di cessione a titolo oneroso, determinando in capo al conferente una plusvalenza imponibile o una minusvalenza deducibile, calcolata come differenza tra:

• il valore normale dell’immobile conferito, determinato ex art. 9 co. 3 del TUIR;

• e il suo costo non ammortizzato (costo fiscalmente riconosciuto in capo al conferente).

Il regime ordinario di tassazione dei conferimenti viene, tuttavia, derogato nel momento in cui oggetto dell’apporto non sia un bene singolarmente considerato, bensì un’azienda, nell’accezione del termine fornita dall’art. 2555 c.c., ancorché essa ricomprenda beni immobili.

In tali casi, infatti, si applica il regime di neutralità fiscale disciplinato dall’art. 176 del TUIR.

In alternativa, è possibile riallineare i valori iscritti con quelli fiscali dei beni pervenuti per conferimento mediante imposizione sostitutiva.

Risulta quindi fondamentale discernere - molto più di quanto accada nel caso della cessione d’azienda - quando il conferimento abbia ad oggetto un bene immobile e quando riguardi, invece, un’azienda.

1.Regime “ordinario” di neutralità fiscale

I conferimenti di aziende non comportano il realizzo di plusvalenze e minusvalenze, a condizione (art. 176 TUIR):

• che il conferente assuma quale valore fiscale della partecipazione ricevuta l’ultimo valore fiscale dell’azienda conferita;

• che il conferitario subentri nella posizione del soggetto conferente in relazione agli elementi attivi e passivi dell’azienda ricevuta.

Le differenze tra i maggiori valori risultanti dalla perizia, se recepiti in bilancio dalla conferitaria, e i valori fiscali propri del soggetto conferente, che si trasmettono in capo alla conferitaria, sono rilevate nel quadro RV del modello REDDITI.

1.1Ambito soggettivo

Il regime in commento può essere applicato:

• quale che sia la natura del conferente (es. impresa individuale, società di persone, società di capitali);

• sia che la società conferitaria sia una società di persone, sia che essa abbia natura di società di capitali.

1.2Irrilevanza del periodo di possesso dell’azienda

Il regime di neutralità non è condizionato ad alcun periodo minimo di possesso dell’azienda conferita.

2.Opzione per il regime dell’imposta sostitutiva

L’opzione per il regime dell’imposta sostitutiva (art. 176 co. 2-ter del TUIR) consente alla società conferitaria il riconoscimento fiscale dei maggiori valori iscritti in bilancio. Essa può essere esercitata dalla società conferitaria:

• nella dichiarazione dei redditi relativa al periodo di imposta nel corso del quale l’operazione è stata posta in essere;

• oppure, al più tardi, nella dichiarazione dei redditi relativa al periodo di imposta successivo.

L’opzione, da esercitare mediante compilazione del quadro RQ nella dichiarazione dei redditi, può essere pertanto esercitata nella dichiarazione dei redditi relativa all’esercizio nel corso del quale è posta in essere l’operazione ovvero in quella del periodo d’imposta successivo.

L’opzione implica il versamento di un’imposta sostitutiva sui maggiori valori contabili di cui si intende ottenere il riconoscimento fiscale, in misura pari:

• al 12%, per la parte di detti maggiori valori fino a 5 milioni di euro;

• al 14%, per la parte di detti maggiori valori compresi tra 5 milioni di euro e 10 milioni di euro;

• al 16%, per la parte di detti maggiori valori superiore a 10 milioni di euro.

Le disposizioni attuative della disciplina sono contenute nel DM 25.7.2008.

2.1Maggiori valori contabili per i quali è ottenibile il riconoscimento fiscale

Applicando l’imposta sostitutiva di cui all’art. 176 co. 2-ter del TUIR, la società conferitaria ottiene il riconoscimento fiscale dei maggiori valori contabili eventualmente iscritti nel proprio stato patrimoniale, in relazione alle immobilizzazioni materiali (tra cui gli immobili) e immateriali relative all’azienda conferita, nel rispetto ovviamente dell’attestazione rilasciata dal perito ai sensi degli artt. 2343 o 2465 c.c.

Affrancamento parziale

La società conferitaria può anche scegliere di ottenere il riconoscimento fiscale di una parte soltanto dei maggiori valori che emergono sul piano contabile per effetto dell’operazione (co. 2-ter dell’art. 176 del TUIR).

Tuttavia, l’applicazione dell’imposta sostitutiva deve essere richiesta per categorie omogenee di immobilizzazioni.

Categorie omogenee di immobilizzazioni

I beni immobili sono distinti nelle seguenti categorie omogenee (art. 1 co. 2 del DM 25.7.2008):

• aree fabbricabili aventi medesima destinazione urbanistica;

• aree non fabbricabili;

• fabbricati strumentali ai sensi dell’art. 43 co. 2, primo periodo del TUIR (per destinazione);

• fabbricati strumentali ai sensi dell’art. 43 co. 2, secondo periodo del TUIR (per natura);

• fabbricati di cui all’art. 90 del TUIR (immobili “patrimoniali”).

I beni mobili, inclusi gli impianti e i macchinari ancorché infissi al suolo, sono raggruppati in categorie omogenee per anno di acquisizione e coefficiente di ammortamento.

Per le immobilizzazioni immateriali, incluso l’avviamento, l’imposta sostitutiva può essere applicata anche distintamente su ciascuna di esse.

2.2Riconoscimento degli effetti fiscali

I maggiori valori assoggettati a imposta sostitutiva si considerano riconosciuti ai fini dell’ammortamento a partire dal periodo d’imposta nel corso del quale è esercitata l’opzione (art. 176 co. 2-ter del TUIR).

2.3Modalità di versamento dell’imposta sostitutiva

L’imposta sostitutiva di cui al co. 2-ter dell’art. 176 del TUIR è versata in tre rate annuali:

• 30% dell’importo complessivamente dovuto, in occasione della prima rata;

• 40% dell’importo complessivamente dovuto, in occasione della seconda rata;

• 30% dell’importo complessivamente dovuto, in occasione della terza rata.

Sugli importi versati con le rate successive alla prima risultano dovuti gli interessi nella misura del 2,5%.

2.4Decadenza degli effetti

In caso di realizzo dei beni anteriormente al quarto periodo di imposta successivo a quello di opzione, il costo fiscale è ridotto dei maggiori valori assoggettati a imposta sostitutiva e dell’eventuale maggior ammortamento dedotto e l’imposta sostitutiva versata è scomputata dall’imposta sui redditi ai sensi degli artt. 22 e 79 (ultima parte del co. 2-ter dell’art. 176 del TUIR).

La decadenza del riconoscimento fiscale implica anche la restituzione al contribuente di quanto versato a titolo di imposta sostitutiva, ovviamente per la parte di essa corrispondente all’ammontare dei maggiori valori “disconosciuti”. Tale restituzione ha luogo nell’ambito della dichiarazione dei redditi relativa al periodo di imposta in cui si verifica la decadenza e si perfeziona sotto forma di “trasformazione” dell’imposta sostitutiva a suo tempo pagata in acconto scomputabile dall’IRPEF o dall’IRES dovuta dal contribuente.

3.Conferimento d’azienda e successiva cessione di partecipazioni

Il conferimento d’azienda in regime di neutralità finalizzato alla successiva cessione delle partecipazioni in regime di esenzione non configura mai un’operazione elusiva (art. 176 co. 3 del TUIR).

In pratica, in luogo della cessione dell’azienda è possibile conferire l’azienda in una nuova società e cedere le partecipazioni ricevute in cambio con tassazione ridotta sul 5% delle relative plusvalenze (o sul 58,14% - prima 49,72% - per i soggetti IRPEF imprenditori), senza il rischio che l’operazione sia considerata potenzialmente elusiva.

Opzione per il regime dell’imposta sostitutiva

La disapplicazione delle disposizioni antielusive compete non solo nel momento in cui il conferimento è avvenuto in regime di neutralità, ma anche a seguito dell’opzione per l’imposta sostitutiva di cui al co. 2-ter e del conseguente riconoscimento dei maggiori valori fiscali in capo alla società conferitaria.

4.Riflessi del conferimento d’azienda sulla participation exemption

Le operazioni di conferimento effettuate in regime di neutralità ai sensi dell’art. 176 del TUIR legittimano il “trasferimento” dei requisiti previsti dall’art. 87 co. 1 tra conferente e conferitario.

Requisiti soggettivi

Esiste una presunzione di “continuità” nel requisito dell’iscrizione in bilancio tra azienda e partecipazioni ricevute. Infatti, secondo l’art. 176 co. 4 del TUIR, le partecipazioni ricevute dai soggetti che hanno effettuato i conferimenti in regime di neutralità fiscale si considerano iscritte come immobilizzazioni finanziarie nei bilanci in cui risultavano iscritti i beni dell’azienda conferita.

In presenza degli altri requisiti di legge, pertanto, è possibile trasferire le partecipazioni anche subito dopo l’operazione di conferimento, senza attendere il decorso del periodo minimo annuale.

Requisiti oggettivi

I requisiti “oggettivi” della residenza e - soprattutto - dell’esercizio di imprese commerciali sussistono solo se, nel triennio anteriore all’operazione, la società conferente ne risultava in possesso (ris. Agenzia delle Entrate 25.11.2005 n. 163). Quanto al requisito della residenza, la condizione deve sussistere, ininterrottamente, sin dal primo periodo di possesso (disciplina in vigore dal periodo di imposta successivo a quello in vigore al 31.12.2018).

Dal che risulterebbe l’impossibilità di cedere immediatamente le partecipazioni nella società “operativa” ricevute a fronte del conferimento, quando l’azienda conferita era prevalentemente “non commerciale”.

Una tesi diversa

Con la circ. 6.7.2005 n. 38, l’Assonime ha assunto un orientamento diverso in materia. Secondo l’Assonime, infatti, nei casi di conferimento neutrale ex art. 176 del TUIR (così come nel caso di scissione), non sarebbe necessario verificare la sussistenza del requisito della “commercialità” anche in capo alla società scissa o conferente, laddove la cessione della partecipazione nella società beneficiaria o nella società conferitaria avvenga prima del compimento del triennio dalla loro costituzione.

Ciò perché, secondo l’Assonime, se la società beneficiaria o conferitaria di cui vengono cedute le partecipazioni possiede il requisito della commercialità, non vi sarebbe ragione di negare l’applicazione della participation exemption per ragioni riconducibili al fatto che, prima dello scorporo dell’azienda commerciale nella newco, la società scissa o conferente aveva un valore in prevalenza riconducibile a immobili non strumentali.

► SCISSIONE SPIN OFF IMMOBILIARE

1.Profili generali

In determinate circostanze, le società commerciali possono decidere di scorporare l’attività di gestione degli immobili da quella tipica, es. di costruzione e vendita di beni immobili, industriale, manifatturiera, commerciale, ecc. (c.d. “spin off immobiliare”).

Ciò può accadere, ad esempio, nell’ipotesi in cui la gestione degli immobili rappresenti una parte rilevante del fatturato della società e, pertanto, venga giudicato opportuno procedere alla separazione delle due attività.

Lo strumento di gran lunga più utilizzato per giungere a tale risultato è generalmente la scissione societaria, la cui neutralità fiscale è statuita dall’art. 173 co. 1 del TUIR.

La norma citata dispone, infatti, che la scissione totale o parziale di una società in altre preesistenti o di nuova costituzione non dà luogo a realizzo né a distribuzione di plusvalenze e minusvalenze dei beni della società scissa, comprese quelle relative alle rimanenze e all’avviamento.

Opzione per il riconoscimento dei maggiori valori iscritti

Anche per i disavanzi che emergono in sede di scissione è possibile optare per il riconoscimento dei maggiori valori mediante pagamento dell’imposta sostitutiva del 12%-14%-16% (l’art. 173 co. 15-bis del TUIR rimanda, infatti, alle disposizioni previste dall’art. 176 co. 2-ter in materia di conferimenti).

L’opzione può essere esercitata dalla società avente causa nell’operazione (società beneficiaria).

2.Profili elusivi

La scissione rientra tra le operazioni straordinarie potenzialmente elusive ai sensi dell’art. 10-bis L. 27.7.2000 n. 212 (recante la disciplina dell’abuso del diritto o elusione fiscale).

Qualora la scissione sia priva di sostanza economica e realizzi vantaggi fiscali indebiti, in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario, l’Amministrazione finanziaria è titolata a disconoscerne i relativi vantaggi, determinando i tributi sulla base delle norme e dei principi elusi e tenuto conto di quanto versato dal contribuente per effetto di dette operazioni.

Il contribuente può proporre interpello ai sensi dell’art. 11, co. 1, lett. c) L. 212/2000 (Statuto del contribuente), per conoscere se le operazioni costituiscano fattispecie di abuso del diritto.

Criteri per la valutazione delle “valide ragioni economiche”

Di seguito, si fornisce un breve riepilogo dei canoni valutativi di volta in volta adottati dall’Amministrazione finanziaria per individuare le “valide ragioni economiche” che precludono l’applicazione della norma antielusiva.

In linea di principio, nel caso della scissione, i profili elusivi possono ravvisarsi nel momento in cui le operazioni di scissione siano preordinate al trasferimento di un ramo immobiliare ai fini del godimento dei soci o dei familiari, senza che vi sia una vera e propria strategia imprenditoriale che supporti la gestione del ramo scorporato.

In questo senso, la scissione potrebbe essere uno strumento atto a trasferire i patrimoni senza oneri tributari, oneri che invece si manifesterebbero nel momento in cui si procedesse all’assegnazione dei beni ai soci con realizzo delle plusvalenze latenti.

3.Riflessi della scissione sulla participation exemption

Un ulteriore aspetto da considerare in sede di valutazione delle operazioni di scissione societaria riguarda le conseguenze che l’operazione produce ai fini del regime della participation exemption.

Nel momento in cui la scissione sia preordinata al successivo trasferimento delle partecipazioni nella società beneficiaria (o, talvolta, nella società scissa), occorre infatti valutare se i requisiti previsti dall’art. 87 co. 1 del TUIR siano mantenuti o meno a seguito dell’operazione.

Il principio generale che regola la materia è quello secondo cui i requisiti si trasferiscono alle società beneficiarie, dato il carattere neutrale dell’operazione.

3.1Requisiti soggettivi

In caso di scissione totale di una società in due o più beneficiarie di nuova costituzione, i soggetti neocostituiti ereditano a titolo universale le posizioni giuridiche attive e passive del soggetto scisso; conseguentemente, ai soci della società scissa sono assegnate azioni o quote delle società beneficiarie che mantengono gli stessi requisiti (possesso e iscrizione tra le immobilizzazioni) esistenti in capo al soggetto che si è estinto (circ. Agenzia delle Entrate 4.8.2004 n. 36, § 2.3.6.2).

Anche in caso di scissione della società partecipata in una o più beneficiarie preesistenti, l’anzianità del possesso ed il requisito dell’iscrizione in bilancio “si trasmettono” alle azioni o quote della beneficiaria ricevute in cambio.

3.2Requisiti oggettivi

Con riferimento ai requisiti “oggettivi” delle società partecipate, ed in particolare quello del requisito dell’esercizio di imprese commerciali (circ. Agenzia delle Entrate 4.8.2004 n. 36, § 2.3.6.4.2):

• se una società prevalentemente “non commerciale” (es. immobiliare) si scinde in più società, delle quali solo alcune “commerciali”, per cedere le azioni o quote di queste ultime in regime di esenzione si rende necessario attendere tre periodi d’imposta (in capo alla società scissa, infatti, il requisito non è soddisfatto);

• se a scindersi è, invece, una società prevalentemente “commerciale”:

  • la società beneficiaria “commerciale” “eredita” il requisito previsto dall’art. 87 co. 1 lett. d) del TUIR dalla società scissa; conseguentemente, è possibile cederne le azioni o quote subito dopo la scissione, sempre naturalmente nel rispetto delle altre condizioni poste dalla norma;

  • la società beneficiaria “non commerciale”, invece, non si qualifica mai per l’esenzione.

Per alcune considerazioni critiche sull’orientamento dell’Agenzia delle Entrate a seguito della scissione di società prevalentemente “non commerciali” si veda la circ. Assonime 6.7.2005 n. 38.

Società beneficiarie preesistenti alla scissione

Nel caso di società beneficiarie preesistenti, per determinare la sussistenza del requisito dell’esercizio di imprese commerciali occorre valutare anche il patrimonio delle stesse, e non solo quello “ereditato” dalla società scissa.

In sintesi:

Scissioni: prevalenza del patrimonio “industriale”

Scissioni: prevalenza del patrimonio “immobiliare”

► FUSIONE

1.Profili generali

Rispetto alle fusioni societarie, non si segnalano particolarità legate alla presenza di beni immobili nel patrimonio delle società interessate dall’operazione. Al riguardo, si ricorda che l’operazione beneficia del regime di neutralità fiscale statuito dall’art. 172 co. 1 del TUIR.

La norma citata dispone che la fusione tra più società non costituisce realizzo né distribuzione delle plusvalenze e minusvalenze dei beni delle società fuse o incorporate, comprese quelle relative alle rimanenze e il valore di avviamento.

Opzione per il riconoscimento dei maggiori valori iscritti

Anche per la fusione, così come per la scissione e il conferimento, è possibile derogare al criterio della neutralità assoggettando i disavanzi emersi a seguito dell’operazione ad imposizione sostitutiva del 12%, 14% e 16%: il regime dell’imposta sostitutiva può essere applicato anche dalla società incorporante o risultante dalla fusione per ottenere il riconoscimento fiscale dei maggiori valori iscritti in bilancio a seguito di tali operazioni (art. 172 co. 10-bis del TUIR, che rinvia all’art. 176 co. 2-ter).

Come chiarito dalla circ. Agenzia delle Entrate 25.9.2008 n. 57 (§ 4.3), in base all’art. 2 del DM 25.7.2008 (attuativo della disciplina), il riconoscimento fiscale è consentito solo in relazione ai beni “ricevuti”; i maggiori valori che possono trovare riconoscimento fiscale sono, quindi, esclusivamente quelli attribuiti ai beni provenienti dalla società incorporata nel bilancio della società incorporante.

2.Profili elusivi

La fusione rientra tra le operazioni straordinarie potenzialmente elusive ai sensi dell’art. 10-bis L. 27.7.2000 n. 212 (recante la disciplina dell’abuso del diritto o elusione fiscale).

Qualora la fusione sia priva di sostanza economica e realizzi vantaggi fiscali indebiti, in contrasto con le finalità delle norme fiscali o con i principi dell’ordinamento tributario, l’Amministrazione finanziaria è titolata a disconoscerne i relativi vantaggi, determinando i tributi sulla base delle norme e dei principi elusi e tenuto conto di quanto versato dal contribuente per effetto di dette operazioni.

Il contribuente può proporre interpello ai sensi dell’art. 11, co. 1, lett. c) L. 212/2000 (Statuto del contribuente), per conoscere se le operazioni costituiscano fattispecie di abuso del diritto.

In merito, si segnalano i seguenti orientamenti:

• un progetto di riorganizzazione tra tre società tendente a separare la proprietà immobiliare dai rischi di natura imprenditoriale attraverso una fusione, trattandosi di operazione neutrale sotto l’aspetto fiscale, non presenta profili di elusività (parere del Comitato consultivo norme antielusive 3.4.2002 n. 3);

• se una società in accomandita semplice, accendendo un mutuo decennale, acquisisce le quote di una società in nome collettivo e successivamente la incorpora, tale operazione è da considerarsi elusiva (parere del Comitato consultivo norme antielusive 8.5.2003 n. 4);

• non è elusiva un’operazione di fusione di due società, una immobiliare e l’altra operativa, con costituzione di una nuova società che recepisca in neutralità fiscale tutti gli elementi attivi e passivi dei patrimoni delle due società (pareri del Comitato consultivo norme antielusive 27.10.2004 n. 24 e 25).

3.Trasferimento delle perdite pregresse in capo alla società incorporante (o risultante) e interpello

Le perdite pregresse maturate in capo alle società incorporate (o fuse) sono riportabili in capo alla società incorporante (o risultante), salvo le limitazioni di cui all’art. 172 co. 7 TUIR, previste per contrastare l’utilizzo improprio delle operazioni di fusione al solo fine di beneficiare delle perdite, senza valide ragioni economiche.

Sono previsti due limiti:

• le perdite riportabili non possono eccedere in ogni caso la consistenza del patrimonio netto della società (il minore tra quello risultante dall’ultimo bilancio e quello risultante dalla situazione ex art. 2501-quater c.c., se pre-disposta);

• i ricavi della gestione caratteristica e il costo del personale della società incorporata (o fusa), relativi all’esercizio precedente la delibera di fusione, devono essere superiori al 40% della media degli ultimi due esercizi anteriori.

È possibile superare tali limiti e disapplicare l’art. 172 co. 7 del TUIR mediante presentazione dell’interpello ai sensi dell’art. 11, co. 2, L. 212/2000 (Statuto dei diritti del contribuente) al fine di esporre le eventuali ragioni economiche che motivano l’operazione e le circostanze che permettono l’utilizzo delle perdite (ultimo periodo aggiunto al settimo comma dell’art. 172 del TUIR).

4.Riflessi della fusione sulla participation exemption

Uno degli aspetti da considerare in sede di valutazione delle operazioni di fusione e di scissione societaria riguarda le conseguenze che l’operazione produce ai fini della participation exemption.

Sotto un profilo generale, le operazioni di fusione della società partecipata, quali successioni a titolo universale, non comportano il venir meno delle caratteristiche del patrimonio oggetto di trasferimento.

4.1Requisiti soggettivi

Nel caso in cui la fusione interessi non la società le cui partecipazioni vengono trasferite, bensì la società partecipante, i requisiti relativi al periodo minimo di possesso e all’iscrizione delle partecipazioni tra l’attivo immobilizzato si trasferiscono dalla società incorporata o fusa alla società incorporante o risultante dalla fusione.

In particolare (circ. Agenzia delle Entrate 4.8.2004 n. 36, § 2.3.6):

• la società incorporante o risultante dalla fusione valuterà il periodo di possesso delle partecipazioni tenendo conto del periodo di iscrizione nel bilancio del dante causa (ovvero, della società incorporata o della società partecipante alla fusione che deteneva le azioni o quote);

• il requisito dell’originaria iscrizione tra le immobilizzazioni finanziarie deve essere valutato con riferimento alla classificazione in capo alla società incorporata o partecipante alla fusione, e non a quella - eventualmente differente - operata dalla società incorporante o risultante dalla fusione.

4.2Requisiti oggettivi

Il principio di successione universale che regola la fusione esplica efficacia anche con riferimento ai requisiti “oggettivi” relativi alla residenza fiscale e all’esercizio di imprese commerciali.

La casistica è quella in cui le società partecipate procedono alla fusione e, pertanto, la società partecipante trasferisce patrimoni con una composizione necessariamente differente da quella delle entità preesistenti.

Nelle fusioni che interessano le società partecipate, le nuove entità legali, che originano dai soggetti precedentemente esistenti, ereditano da questi anche le caratteristiche rilevanti ai fini della valutazione dei requisiti di commercialità e residenza (circ. Agenzia delle Entrate 4.8.2004 n. 36, § 2.3.6.4).

Logico corollario a tale principio è che, se la cessione delle azioni o quote della società risultante dalla fusione avviene prima del compimento del triennio, sarà necessario verificare la sussistenza del requisito in capo alle società che hanno partecipato alla fusione nel periodo anteriore all’operazione: conseguentemente, non sarà possibile cedere immediatamente le partecipazioni nella newco se la società partecipante “commerciale” è stata costituita da meno di tre periodi d’imposta.

Riflessi della fusione sulla “participation exemption”

► TRASFORMAZIONE

La trasformazione della società non costituisce realizzo né distribuzione delle plusvalenze e minusvalenze dei beni, comprese quelle relative alle rimanenze e il valore di avviamento (art. 170 co. 1 del TUIR).

La disposizione statuisce il principio della neutralità delle operazioni di trasformazione societaria.

1.Trasformazione di società di persone commerciali in società di capitali

Gli eventuali maggiori valori rilevati in sede di perizia di stima ex art. 2500-ter c.c. non rilevano fiscalmente, in quanto i beni rimangono assoggettati al regime di impresa (art. 170 co. 1 del TUIR, che ricalca l’art. 172 co. 1 in materia di fusioni).

Il principio di irrilevanza fiscale dei maggiori o minori valori iscritti dovrebbe essere riservato ai soli beni patrimoniali: i maggiori o minori valori dei beni merce dovrebbero, quindi, essere tassati o portati in deduzione.

Tale lettura si basa su una interpretazione dell’art. 170 co. 1 del TUIR che pri-vilegia il riferimento che quest’ultimo pone alle “plusvalenze e minusvalenze”, elementi di reddito che non riguardano, chiaramente, i beni alla cui produzione o scambio è diretta l’attività dell’impresa.

Nel momento in cui una snc o sas immobiliare si trasformi in società di capitali e il bilancio di quest’ultima recepisca i maggiori valori espressi nella perizia di stima riferiti agli immobili “merce”, essi dovrebbero quindi essere assoggettati a tassazione in qualità di variazioni positive delle rimanenze.

Trasformazione - Imponibilità dei maggiori valori iscritti

Questo principio potrebbe, però, essere messo in discussione se si aderisce alla tesi contenuta nell’Approfondimento Assonime 7/2010, secondo cui la valutazione fiscale degli immobili merce dovrebbe sempre avvenire secondo il criterio dei costi sostenuti.

2.Trasformazione da società commerciale a società semplice

La trasformazione di una società commerciale in una società non commerciale (società semplice), realizzando un’ipotesi di destinazione a finalità estranee all’esercizio dell’impresa, genera l’insorgere (RM 21.6.96 n. 28409):

• di ricavi, computati sul valore normale degli immobili merce;

• di plusvalenze, calcolate sul valore normale degli immobili strumentali e patrimonio.

3.Trasformazione da società semplice a società commerciale

In tal caso, i beni (mobili e immobili) della società semplice si presumono conferiti.

Il conferimento è assimilato alla cessione a titolo oneroso (art. 9 co. 5 del TUIR). Di conseguenza, per gli immobili appartenenti alla società semplice si profila il realizzo delle fattispecie reddituali di cui all’art. 67 co. 1 lett. a) e b) del TUIR (plusvalenze immobiliari).

In conclusione, quindi, in caso di trasformazione, la società semplice realizza plusvalenze rilevanti in ordine a:

• terreni edificabili;

• partecipazioni;

• valute estere o metalli preziosi.

Non realizzano invece plusvalenze gli immobili (diversi dalle aree edificabili) posseduti da più di 5 anni.

⊳ Si veda il cap. 23 “Immobili delle società semplici e degli enti non commerciali”.

4.Trasformazione eterogenea

In caso di trasformazione di una società soggetta all’IRES in un ente non commerciale (trasformazione eterogenea di cui all’art. 2500-septies c.c.), i beni (mobili e immobili) appartenenti alla società si considerano realizzati in base al valore normale, salvo che non siano confluiti nell’azienda o complesso aziendale dell’ente non commerciale (art. 171 co. 1 del TUIR).

Il realizzo dei beni immobili al valore normale origina:

• ricavi, se afferenti immobili merce;

• plusvalenze, se afferenti immobili strumentali e patrimonio.

Nell’ipotesi opposta di trasformazione eterogenea, vale a dire quella da ente non commerciale a società soggetta all’IRES (art. 2500-octies c.c.), disciplinata dall’art. 171 co. 2 del TUIR, si presumono conferiti i beni (mobili e immobili) diversi da quelli già compresi nell’azienda o complesso aziendale dell’ente non commerciale.

Rispetto a tali beni, in capo a quest’ultimo si profila il realizzo delle fattispecie reddituali di cui all’art. 67 co. 1 lett. a) e b) del TUIR (plusvalenze immobiliari).